OAB 2ª ETAPA CIVIL | PEÇA SIMULADA 01 RESPOSTA

OAB 2ª ETAPA CIVIL | PEÇA SIMULADA 01 RESPOSTA

Apresento, abaixo, o parâmetro de correção da peça simulada 01. A parte em PRETO é estrutura redacional; a parte em VERMELHO é explicativa; e a parte em AZUL é pontuação legislativa ou argumentativa que deve ser desenvolvida pelo candidato.

Lembre-se, seu texto não precisa ser, necessariamente, igual ao que apresento abaixo, nem mesmo organizado da forma como fiz. O importante é que confira, na peça por você desenvolvida, a existência dos argumentos, fundamentos e solicitações (pedidos e requerimentos) apresentados.

Observação: quando no enunciado aparece a expressão “pelo rito legal” (3º parágrafo do enunciado), deve o candidato ter condições de verificar qual o rito em que a ação foi proposta. No presente caso, sendo ação de indenização em razão de acidente de veículos, o rito legal é o sumário, por força do art. 275, II, “D” do CPC.

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PEÇA SIMULADA 01 (simulada pelo Prof. Ival): RESPOSTA

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 49ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FLORIANÓPOLIS/SC

Processo n....

PEDRO MESSIAS DO CARMO, nacionalidade..., agricultor, estado civil..., endereço..., CPF n..., identidade n..., vem à presença de V. Exa. por seu advogado abaixo assinado, procuração anexa, com endereço profissional endereço..., nos termos do art. 39, I, CPC, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, em que é parte contrária DIEGO ARMANDO MESSI RIQUELME, argentino, profissão..., estado civil..., endereço..., identidade n..., apresentar CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos abaixo

TEMPESTIVIDADE

[como toda peça que tem prazo para ser apresentada em juízo, é bom que o candidato demonstre, nesses casos, a tempestividade da peça – ver observação acima – abaixo um mínimo parâmetro redacional]

A presente demanda foi proposta pelo rito legal, ou seja, pelo rito sumário, já que estamos diante de uma ação de indenização em razão de acidente de veículo de via terrestre.

Desta forma, a presente contestação é tempestiva posto que apresentada na audiência, uma vez frustrada a tentativa de conciliação, conforme art. 278, CPC.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

[deverá o candidato narrar que o autor busca receber valores que seriam devidos, caso a culpa fosse do réu, à locadora. Ele, autor, não efetuou pagamento à locadora, não se sub-rogando em nenhum direito. Assim, está buscando direito que não lhe é próprio]

- CPC art. 3º

- CPC art. 6º

- CPC art. 267, VI

[destaque: o requerimento não será de extinção do processo, somente de extinção do pedido de danos materiais]

DO MÉRITO

Breve síntese dos fatos da inicial

Busca o autor indenização por danos morais e materiais, afirmando que o réu teria agido com culpa e, assim, causado o acidente de veículos narrado na petição inicial.

Abaixo se demonstrará, entretanto, que o autor não tem nenhum direito.

[técnica redacional: para sintetizar afirme, primeiro, quais os pedidos feitos pelo autor e generalize, a seguir, os argumentos do autor, sem detalhar. Lembre-se, no exame de ordem você tem pouco espaço para desenvolvimento da sua peça]

Da Inexistência de culpa do réu. Da culpa exclusiva do autor

[ao contestar uma ação de responsabilidade civil deverá o candidato, inicialmente, buscar: ou a inexistência de culpa do réu ou a inexistência de dano. Concorrendo as duas situações, como ocorre no presente caso, poderá o candidato optar por alegar primeiramente uma ou outra situação]

- alegar inexistência de culpa, já que o réu não estava em velocidade excessiva, matéria a ser comprovada por testemunhas.

- alegar a culpa exclusiva do autor, já que trafegava na contramão de direção.

- Lei 9503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro): Art. 186, inciso I

- arguir a impossibilidade da alegação autoral de desconhecimento das leis brasileiras: Decreto-Lei 4657/1942, Art. 3º (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)

- Código Civil: artigos: 186 e 927 - como não há culpa por parte do réu ele não praticou nenhum ilícito, não havendo, assim, responsabilidade de indenizar.

Da inexistência de dano

E, mesmo que acredite o magistrado que o réu agiu com culpa, o que se admite apenas a título de argumento, não ocorreu nenhum dano na esfera jurídica do autor, nem material nem moral.

- alegar a inexistência de dano material, já que o autor não teve nenhum prejuízo, se eventualmente alguém teve foi a locadora.

- tentativa de enriquecimento ilícito do autor, buscando indenização de valores não desembolsados.

- inexistência de dano moral, já que o mero desconforto não causa nenhum dano.

Do excesso de reparação pretendida

[depois de discutir a inexistência dos elementos constitutivos do ilícito e da obrigação de indenizar, no presente caso inexistência de dano e de culpa, deve o candidato verificar, em respeito ao princípio da eventualidade, se há valores indenizatórios pretendidos fora dos parâmetros legais ou ofendendo o princípio da razoabilidade; existindo, como no caso analisado, deverá alegar o excesso na pretensão]

Caso V. Exa. acredite, entretanto, que valores indenizatórios seriam devidos ao autor, o que se alega em respeito ao princípio da eventualidade, vem o réu arguir que a pretensão de danos morais, R$200.000,00 (duzentos mil reais), fere o princípio da razoabilidade.

- CC Art. 944 – se houve dano foi mínimo, assim o valor pretendido é excessivo

- princípio da proporcionalidade

DO PEDIDO CONTRAPOSTO

- demonstrada a culpa do autor, comprovar os danos enfrentados pelo réu: R$1.700,00 que deixou de ganhar e R$3.000,00 referente ao conserto do veículo

- que, nesse caso, é o réu que tem direito a indenização: CC arts. 186 e 927

- fundamentar que no rito sumário não existe reconvenção, podendo o réu buscar um provimento de mérito positivo diretamente na contestação, sendo essa a técnica do pedido contraposto – CPC Art. 278, § 1º

DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE

[ainda em razão do princípio da eventualidade, destacamos que é possível, no caso de condenação do réu, direito regressivo contra a seguradora. Observem no enunciado da questão a referência expressa a contrato de seguro, bem como a ocorrência do pagamento dos valores de dito contrato]

Caso o réu seja condenado ao pagamento de qualquer valor ao autor, tem direito de regresso contra a seguradora Hipótese de Sinistro S/A, CNPJ n..., com endereço.... Apresenta, anexo, o contrato e o comprovante dos valores devidos.

- fundamentar primeiro na existência do contrato de seguro: CC arts. 757 e seguintes

- mencionar depois a hipótese de trazer a seguradora ao processo: CPC art. 70, III.

- e que é lícito que isso seja feito no rito sumário: CPC art. 280

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

1) requer a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar réplica, conforme arts. 326 e 327 do CPC;

2) requer a citação da seguradora, no endereço acima declinado, para todos os termos da presente ação e para que, aceitando a denunciação, conteste o pedido do autor, conforme art. 75, inciso I, do CPC;

3) requer o acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa quanto ao pedido de danos materiais, com a devida extinção desse pedido sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, CPC;

4) no mérito pede a improcedência dos pedidos do autor, pela inexistência dos elementos necessários a configurar a obrigação de indenizar do réu, com julgamento conforme art. 269, I, CPC;

5) julgado improcedentes os pedidos do autor, pede a procedência do pedido contraposto para condenar o autor a pagar ao réu as quantias de R$1.700,00 (hum mil e setecentos reais), pelo que deixou de ganhar e R$3.000,00 (três mil reais) em razão do conserto do veículo, tudo acrescido de correção monetária e juros na forma legal;

6) entretanto, caso V. Exa., em respeito ao princípio da eventualidade, venha a condenar o autor, pede a fixação dos danos morais em valor muito inferior ao pretendido, com a devida aplicação do princípio da proporcionalidade;

7) caso o réu seja condenado ao pagamento de qualquer valor, pede desde já a procedência do pedido de regresso contra a seguradora denunciada;

8) pede a condenação da parte contrária ao pagamento das despesas e honorários, a serem fixados conforme art. 20 do CPC;

9) requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, notadamente prova documental e testemunhal, sendo que abaixo, nos moldes do art. 278, CPC, o rol de testemunhas:

- testemunha 01: nome..., profissão..., residência..., local de trabalho...

- testemunha 02: nome..., profissão..., residência..., local de trabalho...

[o enunciado menciona a apresentação de testemunhas, e os elementos de qualificação estão de acordo com o preceito esculpido na norma no art. 40-7 do CPC]

10) requer seja declarado precluso o direito do autor de realizar a prova testemunhal, posto que deixou de apresentar, na inicial, o respectivo rol de testemunhas.

[o enunciado precisa que o autor não apresentou o rol de testemunhas, e, conforme art. 276 do CPC, está precluso esse direito]

[apesar do pedido contraposto não há valor de causa na contestação]

Termos em que,

Pede deferimento

Local..., Data...

Advogado...

OAB n...

OAB 2A ETAPA CIVIL | PEÇA SIMULADA 01

PEÇA SIMULADA 01 (simulada pelo Prof. Ival)

[Caro aluno(a), estaremos postando a resposta dessa questão em aproximadamente 48 horas]

Diego Armando Messi Riquelme, argentino, junto com sua família, veio passar férias no Brasil, na cidade de Florianópolis/SC fazendo a locação de um veículo Honda Civic, junto a Locadora de Veículos Ilha Ltda.

Passou a utilizar o veículo em seus passeios, quando, em determinado dia, entrou numa contramão de direção, abalroando o veículo Uno Mille, ano 1998, de propriedade e conduzido pelo pequeno produtor rural Pedro Messias do Carmo, que, utilizando o carro para levar produtos para o mercado, trafegava em sua mão de direção. Referido acidente, conforme BO, ocorreu na rua das Acácias, esquina com a rua Topázio.

Diante desse fato, o argentino ajuizou uma ação de indenização, frente ao Sr. Pedro, pelo rito legal, distribuída à 49ª vara cível de Florianópolis/SC, argumentando que, sendo desconhecedor das leis de trânsito brasileiras, não entendeu que a placa existente na esquina das ruas ditava mão de direção contrária àquela por ele assumida, razão pela qual, por estar o outro veículo com velocidade excessiva, é que ocorreu o acidente, não tendo tempo de evitar a colisão. Argumenta mais, que está sendo cobrado pela locadora, a quantia de R$20.000,00, pelos danos (nota de serviço e de cobrança anexa à inicial), o que tem lhe tirado o sono, gerando grande desconforto emocional.

Em razão do acima apresentado, faz os seguintes pedidos: a) danos materiais pelo prejuízo ao veículo de R$20.000,00; b) danos morais a ser arbitrado por quantia não inferior a R$200.000,00. Apresenta requerimento de prova testemunhal, sem juntar o rol.

Você é procurado pelo Sr. Pedro, que lhe narra, além dos fatos acima já apresentados, que em razão do acidente ficou durante todo um mês privado de seu transporte, deixando de levar ao mercado seus produtos, sua única fonte de renda, que lhe gera um valor mensal de R$1.700,00. Apresenta notas fiscais do valor de R$3.000,00, referentes ao conserto de seu veículo, além de uma relação de 02 testemunhas que poderiam comprovar que, quando do acidente, ele não estava com velocidade excessiva.

Apresenta, além dos documentos convencionais, contrato de seguro com a seguradora Hipótese de Sinistro S/A, além dos boletos mensais devidamente quitados.

Assim, apresente como advogado do Sr. Pedro toda a defesa processual e de mérito possível, primando pela defesa ampla dos direitos do réu.

DENUNCIAÇÃO DA LIDE NO NCPC: considerações iniciais

O NCPC muda, substancialmente, as modalidades de intervenções de terceiro presentes no nosso ordenamento processual. A denunciação da lide, nesse contexto, também sofre modificações. Apresentamos gratuitamente uma vídeo-aula sobre o tema.

Essa parte da aula completa sobre denunciação faz parte do nosso curso online sobre o NCPC | NOVO CPC COMENTADO E COMPARADO | curso com 100 horas!!!! - www.ivalonline.com.br

DIÁRIO DE CLASSE | RECEITA: CAFÉ DA MANHÃ 01: TORRADA COM OVO ESPECIAL

DIÁRIO DE CLASSE | RECEITA: CAFÉ DA MANHÃ 01: TORRADA COM OVO ESPECIAL

Caros amigos, adoro cozinhar. Assim resolvi utilizar o Blog para compartilhar algumas receitas. Começo hoje a apresenta-las sempre de uma forma didática, tipo um passo-a-passo com fotos de cada etapa (é a mania de professor....rs).

A primeira é muito simples, uma variação do famoso “pão com ovo”, uma “torrada com ovo especial” onde o detalhe é servir o ovo “dentro” da torrada

Espero que gostem e sempre cozinhem com carinho, acredito que transmitidos para o que cozinhamos nossos sentimentos!!

Abraços a todos e um ótimo domingo.

TORRADA COM OVO ESPECIAL

Ingredientes

- uma fatia de pão de forma

- um ovo

- azeite / sal / pimenta

Utensílios

- faca

- espátula

- frigideira antiaderente

Preparo

1 – cortar o centro da fatia do pão com a faca, deixando uma borda de aproximadamente 1cm

2 – colocar um pouco de azeite no pão (parte central e bordas) e colocar na frigideira, fogo moderado.

3 - Esperar torrar um pouco (pouco mesmo) e virar, colocando um gotas de azeite na outra face do pão.

4.1 – Quebrar ovo e depositar no espaço central da fatia de pão, controlando a quantidade de clara para não transbordar de dentro da parte central da fatia do pão.

4.2 – Temperar com sal e pimenta à gosto.

4.3 – Deixar no fogo até que a clara fique consistente

5 – quando a clara estiver consistente colocar no forno, com o grill ligado (é importante que o grill já esteja ligado para que a o pão e o ovo recebam imediatamente um calor da parte superior do forno). Caso seu forno não tenha grill é possível fazer somente com o calor do forno.

Finalização

6 – após alguns minutos retire do forno, coloque num prato e sirva. Para que a gema fique “mole” ou “dura”, dependendo do seu gosto, o truque é controlar o tempo que a frigideira passará no forno.

É isso, uma forma simples e diferente de servir uma torrada com ovo... abraços a todos os amigos.

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------

OAB 2ª ETAPA CIVIL: RAZÕES PARA ANULAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL – VÍDEO EXPLICATIVO DOS MOTIVOS

DIÁRIO DE CLASSE | OAB 2ª ETAPA CIVIL: RAZÕES PARA ANULAÇÃO DA PEÇA PROCESSUAL – VÍDEO EXPLICATIVO DOS MOTIVOS

Caros alunos, gravei um vídeo e disponibilizei no youtube, com os fundamentos pelos quais acredito que o enunciado da peça processual do último exame de OAB 2ª etapa feriu o item 3.5.11 do edital, ao cobrar matéria que não está pacificada nos Tribunais Superiores.

Peço que compartilhem.

“Defendo um exame de OAB justo e que respeite a isonomia entre os examinados e os ditames do edital, e defendo os meus alunos até o fim!!”

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------

OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – DESRESPEITO AO ITEM 3.5.11 DO EDITAL – LINHA DE RACIOCÍNIO PARA RECURSO

OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – DESRESPEITO AO ITEM 3.5.11 DO EDITAL – LINHA DE RACIOCÍNIO PARA RECURSO

Estou recebendo muitas mensagens que, de forma fundamenta e lícita, defendem que a peça da OAB 2ª etapa civil está correta. Ao mesmo tempo muitos afirmam que a peça foi extremamente difícil, que foi um "absurdo" cobrar esse tipo de recurso. Sobre esse assunto tenho a seguinte opinião:

- nada tenho contra a cobrança de REsp, mas se, realmente a opinião geral é que a prova foi extremamente difícil em comparação com as das outras matérias, nítido que o exame não respeitou o princípio da isonomia, já que deu mais chances de alguns serem aprovados e outros não. Com isso não posso me conformar...

- minha opinião continua a mesma, não é o fato de cobrar REsp que torna o exame equivocado, mas sim o desrespeito, no meu entendimento, ao previsto no edital. Observem:

1) segundo o edital: “3.5.11. As questões da prova prático-profissional poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.”

2) a aplicação da teoria menor da desconsideração, de forma pura, onde bastaria o estado de insolvência da pessoa jurídica, sem a comprovação da má administração da empresa, ou, ainda, com prova efetiva da personalidade jurídica representar um óbice ao ressarcimento de prejuízos, não é pacífica no STJ, não sendo matéria sumulada nem discutida, pelo que sei, pela Corte Especial;

3) logo havendo inclusive poucos julgados sobre o tema (faça você mesmo a pesquisa e comprove) e havendo nesses poucos acórdãos divergência, ferido está o item 3.5.11 do edital.

Para demonstrar que não é pacífico o entendimento do STJ, vejam o seguinte julgado, com acórdão publicado em 2013:

[REsp 1111153 / RJ - Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - T4 - QUARTA TURMA - DJe 04/02/2013]

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FRUSTRADA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO APOIADA NA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (TEORIA MAIOR). ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO ART. 28, § 5º, DO CDC (TEORIA MENOR). OMISSÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC RECONHECIDA.

1. É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores" (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor).

2. Omitindo-se o Tribunal a quo quanto à tese de incidência do art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), acolhe-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

4) ASSIM, e se há necessidade de fazer prova, seja do estado de insolvência, seja da má gestão, seja da personalidade jurídica representar um óbice ao recebimento, foi exigido do examinado uma peça que seria inadmissível em razão da súmula 07 do STJ.

“Defendo o exame da OAB e defendo os meus alunos até o fim!!”

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------

OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA PROCESSUAL – MOTIVOS PARA NULIDADE

DIÁRIO DE CLASSE | OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA PROCESSUAL – MOTIVOS PARA NULIDADE

“... cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.” (STJ – RESP 1096604 – Relator: Min. Luiz Felipe Salomão - DJe 16/10/2012)

[não basta o estado de insolvência da empresa, é necessária a soma dos fatores de má gestão ou de prova de fato da personalidade jurídica representar “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”]

O enunciado da prova da 2ª etapa OAB Civil, peça prático-profissional, Exame XV, pede a interposição de recurso notadamente inadmissível.

Vamos observar a sequencia dos principais fatos e das decisões e suas respectivas fundamentações, tal como lançado no enunciado:

- sentença julgando procedente o pedido do autor de indenização em razão de acidente de veículo

- cumprimento de sentença contra a empresa, onde foi constada sua insolvência;

- deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica

- penhora de bens dos sócios

- interposição de agravo de instrumento pelos sócios

- e por fim o último ponto, agora citando diretamente do enunciado: “o Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC (Lei nº 8.078/90), por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”

Nitidamente a peça, se admissível, seria um RECURSO ESPECIAL. A pergunta entretanto é, referido recurso, em razão do lançado no enunciado, seria passível de admissibilidade?

E a resposta é: NÃO!!! – O recurso solicitado pelo exame da OAB não poderia ser interposto pois não seria admitido. Não é plausível que a OAB queira que o examinado faça uma peça processual que não seria admissível pelo Tribunal.

Como se observa do enunciado o motivo pelo qual o agravo foi provido é: “por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”.

Logo, pelo princípio da dialeticidade, o correto seria a interposição do recurso sequenciado (Recurso Especial) demonstrando os motivos pelos quais há prova suficiente para a desconsideração da personalidade, notadamente o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, tal como apresentado no recurso.

Ocorre que, referida situação não enseja a interposição de recurso especial, pelo fato que, através desse recurso extremado, não seria lícita a rediscussão de matéria fático-probatória, sendo isso, inclusive, objeto da SUMULA 07 do STJ: “A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL”.

Assim requerer a interposição de Recurso Especial para simples reexame de situação fática, tal como determinado no enunciado da OAB, é sujeitar o examinado a interpor recurso não apenas fadado ao insucesso, mas, especialmente, sujeitá-lo a interpor um recurso incabível, meramente protelatório, e que poderia resultar em penalizações por litigância de má-fé (CPC art. 17, VII).

Sobre o tema vejamos alguns julgados do STJ, todos de 2014:

1) REsp 1479929 / RS - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJe 27/11/2014

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC.

1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O Tribunal de origem concluiu que os indícios para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa são inconsistentes. Rever tal entendimento esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ.

3. Recurso Especial não provido.

2) AgRg no AREsp 202937 / MG - Relator(a): Ministro RAUL ARAÚJO - QUARTA TURMA - DJe 17/10/2014

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. ABUSO DA PERSONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO DESVIO DE FINALIDADE E QUANTO À CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do CPC, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pela parte recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide.

2. O fato de a sociedade empresária encerrar suas atividades de maneira irregular não caracteriza nenhum dos requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 50 do Código Civil de 2002.

3. A convicção formada pelo Tribunal de origem acerca da ausência dos requisitos necessários para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa recorrida decorreu dos elementos existentes nos autos, de forma que rever o acórdão objurgado, nesse aspecto, importaria necessariamente o reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

3) AgRg no AREsp 562280 / SP - Relator(a): Ministro MARCO BUZZI - QUARTA TURMA - DJe 12/12/2014

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTENDO A INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ.

1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que houve sucessão empresarial e nítida confusão patrimonial entre a agravante e a empresa executada. Não pode esta Corte, pois, na via estreita do recurso especial, reexaminar fatos e provas para chegar a conclusão distinta, em razão do óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ. Precedentes.

2. A alegação de que a executada teria bens suficientes para responder por suas dívidas também foi rechaçada pelas instâncias ordinárias, pois consta do voto condutor do acórdão recorrido a informação de que todas as diligências para constrição de bens restaram frustradas. Incide, pois, também quanto a esse ponto, o óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

As ementas acima transcritas são apenas alguns exemplos de julgados. Caso queiram consultar outros:

- AgRg no REsp 1471665 / MS

- AgRg no REsp 1368455 / PR

- AgRg no AREsp 517229 / RJ

- AgRg no REsp 1459831 / MS

- AgRg no AREsp 189280 / RS

Assim, podemos concluir que o posicionamento soberano do STJ é pela NÃO ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL PARA REAVALIAR ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DE DECISÃO QUE ANALISA A EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA DEFERIR, OU INDEFERIR, A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE!!

ASSIM, tenho esperança e confiança nos Membros da COMISSÃO responsável da OAB FEDERAL. Confiança pelo fato de acreditar na correta e ética condução do exame, e esperança que, lançando os olhos sobre o enunciado, diante dos argumentos que aqui apresento, ANULEM a peça profissional.


DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

E mesmo que se aplique a "teoria menor da desconsideração", por ser relação de consumo, é necessária prova inequívoca de "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", como determinado no próprio parágrafo 5o do art. 28, CDC.

Fala o enunciado em insolvência da empresa para pagar seus compromissos, mas fala em, por exemplo, "inexistência patente de bens à penhora", "prova de obstáculo criado para o recebimento de valores", ou outra situação comprovada de verdadeiro óbice, no caso concreto, para recebimento da indenização? - Não. E se considerarmos uma situação concreta, se existe bens, mesmo estando a empresa em possível estado de insolvência, isso não quer dizer óbice ao recebimento dos valores. Existindo bens possíveis de penhora, mesmo diante de uma possível insolvência, poderia existir sim, bens da empresa passíveis de responder pelos danos causados ao consumidor.

A aplicação da teoria menor da desconsideração não pode abrir mão da segurança jurídica, pautada pela comprovação do óbice ao recebimento que se dá, não apenas pela possível insolvência da empresa, mas por constatações concretas de inexistência de patrimônio, no caso concreto, da empresa, capaz de ressarcir os danos.

O próprio STJ tem julgados que exigem, além do estado de insolvência da empresa, comprovação da má administração ou de obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos. Nesse sentido vejam os julgados abaixo:

1) REsp 1200850 - Ministro MASSAMI UYEDA - DJe 22/11/2010

RECURSO ESPECIAL - NEGATIVAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA -  NÃO VERIFICAÇÃO - MOTIVAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA QUE TRANSITOU EM JULGADO - NÃO INCIDÊNCIA DO EFEITO DA IMUTABILIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - VERIFICAÇÃO - REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA-PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

(...)

II - A responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica). Faz-se necessário para tanto, ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica), ou a demonstração da confusão patrimonial (esta subentendida como a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas;

(...)

V -  Recurso Especial improvido.

2) REsp 1096604 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - DJe 16/10/2012:

“Não fosse por isso, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.”

3) AgRg no Ag 1342443 - Ministro MASSAMI UYEDA - DJe 24/05/2012:

Não é possível, em recurso especial, reformar acórdão do tribunal de origem que reconheceu a presença dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28 do CDC, tendo em vista que tal providência demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

Ainda nesse sentido:

DECISÕES DO TJMG, apenas para citar esse Tribunal: relativização da teoria menor (ou da necessidade da comprovação do “obstáculo ao recebimento do crédito”)

1) Apelação Cível: 1.0145.09.531185-1/001 5311851-76.2009.8.13.0145 (1)

Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira

Data da publicação da súmula: 08/07/2011 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OBSTÁCULO À REPARAÇÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Se não restou demonstrada nos autos a existência de obstáculo da pessoa jurídica para a reparação do consumidor, não se pode adotar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica da empresa-ré, prevista no art. 28, § 5º, do CDC.

2 - Apelo improvido.

2) AGRAVO 1.0024.08.942126-7/002 9421267-21.2010.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat

Data da publicação da súmula: 18/05/2010

Ementa: AGRAVO INOMINADO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA POR INFRAÇÂO A NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ART. 28, §5º do CDC - SOCIEDADE FALIDA - NÃO CONFIGURAÇÃO, A PRIORI, DE OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DO CRÉDITO. - O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, §5º, adota a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. De sua exegese deflui ""a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela mera prova da insolvência da pessoa jurídica, fato este suficiente a causar 'obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores'. - O fato de a sociedade executada encontrar-se falida não é, por si só, fato suficiente a causar obstáculo ao ressarcimento do crédito. Inexistindo prova da impossibilidade do recebimento do crédito tributário no processo de falência, não deve ser desconsiderada a personalidade da executada. - Recurso desprovido.

3) Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.07.449309-9/002      0194439-23.2013.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte

Data da publicação da súmula: 10/07/2013

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 526, CPC - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS - EMPRESA - ENCERRAMENTO IRREGULAR DE ATIVIDADES - INEXISTÊNCIA DE BENS

Incumbe à parte Agravada comprovar que a Agravante deixou de juntar aos autos principais a cópia da petição de agravo de instrumento interposto, nos termos do disposto no art. 526, CPC.

Não estando provados o encerramento irregular de atividades empresariais e a inexistência de bens da Agravada, requisitos que ensejam a transferência da responsabilidade da sociedade para os sócios-gerentes, não tem cabimento a desconsideração da personalidade jurídica.

"A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, acolhida em nosso ordenamento jurídico no Direito do Consumidor, incide com a simples prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial." (v.v.).

ASSIM, continuo acreditando que o enunciado da peça processual padece de vício, que deve gerar a ANULAÇÃO da questão!!

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------